Umgang und Folgen der Streichung des § 3 Abs. 7 VgV

EU-Richtlinien haben umfassende Auswirkungen auf unsere nationale Gesetzgebung. So auch im Vergaberecht, bei dem ein Vertragsverletzungsverfahren nun zur Streichung des § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV führte. In der Folge stellen sich viele Fragen auch für den Bereich der Planungsleistungen. Deutlich mehr EU-weite Vergabeverfahren werden erwartet, die für Auftragnehmer, aber auch für Auftraggeber mit erhöhtem Zeit- und Kostenaufwand einhergehen.

Der Bundesrat hatte immerhin bei seiner Zustimmung – ebenso wie Planerorganisationen und kommunale Spitzenverbände – mit Blick auf die Ausführungen in der Begründung zur Verordnung eine klarstellende Erläuterung gefordert, die eine rechtssichere Auftragswertberechnung ermöglicht. In der Verordnungsbegründung wurde ein Ansatz beschrieben, wonach als Grundlage für die Auftragswertberechnung von Planungsleistungen das Bauvorhaben als Ganzes herangezogen werden kann. Unabhängig davon muss die Vergabe sowohl der Planungs- als auch der Bauleistungen wegen des Gebots der mittelstandsfreundlichen Vergabe in der Regel auch weiterhin in einzelnen Losen erfolgen. Bei Umsetzung dieses Ansatzes dürfte die Anzahl der EU-weiten Ausschreibungen bei weitem nicht so stark steigen.

Die Ausführungen des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) wurden am 23. August 2023 veröffentlicht (zur Ausführung).Das BMWK bezieht sich hierbei auf die EU-Kommission, die nach wie vor an ihrer restriktiven Haltung festhält. Da das Vertragsverletzungsverfahren mit Inkrafttreten der eForms-Verordnung auch noch nicht beendet ist, müssten sich die Erläuterungen auf Hinweise auf den geltenden Rechtsrahmen konzentrieren. Auch sei die Rechtsanwendung im Einzelfall den Vergabestellen und die Rechtsauslegung den Vergabekammern und Gerichten vorbehalten. Vor diesem Hintergrund werden die Erläuterungen voraussichtlich nicht in gewünschtem Maße zur Rechtssicherheit beitragen.

Aufgrund des Unwillens des BMWK zur Klärung der Rechtslage beizutragen, nimmt in der Praxis und auch bei einzelnen öffentlichen Auftraggebern die Bereitschaft zu, mutig die in der Verordnungsbegründung aufgezeigten Vergabeinstrumente einfach praxisnah nach bestem Wissen anzuwenden. Dies bedeutet die Addition von Planungs- und Bauleistungen als „Bauauftrag“ für die Gesamtwertberechnung und die Möglichkeit einer anschließenden unterschwelligen, losweise getrennten Vergabe von Planungs- und Bauleistung, wenn der Gesamtwert unterhalb dem für Bauleistungen geltenden Schwellenwert von 5,382 Mio Euro liegt. Anlass hierzu gibt auch das Rundschreiben der Behörde für Stadtentwicklung und Wohnen der Freien und Hansestadt Hamburg. Hier finden Sie das Rundschreiben.